השופט א' רובינשטיין:
1. הנושא שלפנינו - זכויותיו של המערער המפיץ מוצרי גלידות של המשיבות או חלק מהן - הגיע לבית משפט זה בגלגול שני. לפני קרוב לשלושה עשורים, בשנת 1976, החל התובע מפיץ מוצרי גלידות של מחלבות טנא נגה/טנא ניר. ב-9.1.1981 גם נחתם הסכם עמו לעניין זה, וכן נוספה במועד מאוחר יותר תוספת להסכם, שבה - בין השאר - קיבל המערער בלעדיות בהפצת המוצרים באיזור אשדוד-יבנה והתחייב לעסוק בכך בלבד, וטנא נגה/טנא ניר התחייבו שלא להפיץ מוצריהן באיזור זה בעצמן או בידי אחר אלא על ידיו. בהסכם התוספת הוגדלה עמלתו של המערער והובטחה העלאה נוספת אם תיעבר תקרת מכירות מסויימת (500,000 דולר לשנה). ועוד נאמר שם: "מוסכם בזאת שזכות ההפצה היא קניינו הבלעדי של המפיץ", ועל משמעות ביטוי זה נשתברו קולמוסים בהמשך.
2. גלגולי הנושא מאז עד שלב מסויים הלא הם מתוארים על ידי בית משפט זה בפסק דינו בע"א 2850/99 בן חמו נ' טנא נגה בע"מ (פ"ד נד(4) 649), מפי השופטת שטרסברג-כהן. באותו פסק דין נדחה ערעור המערער על קביעת בית המשפט המחוזי בתל אביב, כי זכות ההפצה של המערער איננה קניינית אלא חוזית. בית המשפט, לאחר שניתח את המצב המשפטי, הגיע למסקנה כי אכן המדובר בזכות חוזית, אף שנקבע כי מטרת ההתניה האמורה היא "לשלול מטנא זכות ביטול ההסכם כל עוד אין מתקיימות אותן נסיבות מיוחדות", קרי, כאלה "החותרות תחת אשיות ההסכם, כגון שהמפיץ מפר את ההסכם או מועל באמון שניתן בו". עם זאת, הרחיב בית המשפט את העילות שבהן הותר למערער לפצל את סעדיו לשם תביעה כספית.
3. א. ואכן, בין יתר ההליכים שבהם פתח המערער היה ת"א (ת"א) 1601/99, בו דרש לקבל הפרשי עמלות שלפי הנטען לא שולמו לו, הגם שהמכירות עלו לשיטתו מאז 1992 אל מעל סך 500,000 דולר לשנה כאמור. תיק זה הוא נשוא ענייננו. יצויין, כי תביעה זו הוגשה נגד טנא נגה, טנא נגה (שיווק) 1981, טנא שניר (שיווק) 1981, תעשיות מזון תנובה אגודה שיתופית חקלאית, תנובה מרכז שיתופי וכן נגה גלידות שותפות מוגבלת (להלן: נגה גלידות).
ב. נגה גלידות שותפות מוגבלת הוכנסה לתביעה, שכן הוקמה כנטען ב-1996 כשותפות מוגבלת בין תנובה לבין אוסם וכן נגה בע"מ, ולשיטת המערער נטלה עליה את מלוא ההתחייבויות שבהן נשאו המשיבות 5-1 עד אז, לרבות בעניין סוכנים ומחלקים. לאחר הגשת התביעה באה סדרת הליכים של בקשה לסילוק על הסף מטעם נגה גלידות, כפי שיפורט בתמצית להלן.
4. א. נגה גלידות הגישה בקשה (בש"א 624099/99, ביום 24.11.99) למחוק או לדחות על הסף את תביעת המערער נגדה, שכן החוזה בין תנובה לאוסם משנת 1996 (המכונה חוזה השותפות) לא כלל לשיטתה כל חבות מצידה כלפי הסוכנים והמחלקים, ואין כל עילה נגדה.
ב. בתשובתו מיום 28.1.02 לבקשה זו, העלה המערער את הטיעונים שבבסיס ערעורו הנוכחי: טענה, כי הסכם השותפות הוא חוזה לטובת צד ג' לפי סעיף 34 לחוק החוזים (חלק כללי), כעולה מהתנהגות המבקשת לאחר הקמתה (תוך הסתמכות על מכתב חשב נגה גלידות מיום 31.12.96 שלפיו מיום 1.1.97 יפעלו סנוקרסט וטנא נגה גלידה תחת שם תאגיד חדש בשם "נגה גלידות שותפות מוגבלת"). ועוד נטען, כי המדובר בתחרות תוך עסקאות נוגדות במטלטלין, שלפי סעיף 12 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971, זכות המערער כראשון בזמן, עדיפה - ולכן לו הבכורה בהפצת מוצרי הגלידות של טנא נגה ותנובה. ולבסוף, נטען כי יש להרים את מסך ההתאגדות של נגה גלידות ולהעמיד את המערער מול תנובה וטנא נגה.
ג. בית המשפט קמא החליט ביום 11.6.02, כי אכן כתב התביעה כפי שהוגש מלכתחילה על ידי המערער אינו מעלה עילה, אך התיר למערער להגיש בקשה לתיקונו.
ד. בקשה זו הוגשה, ונגה גלידות ביקשה לדחותה. לאחר החלטה נוספת של בית המשפט קמא הוגשו השלמות, ושוב נתבקש תיקון כתב התביעה.
5. בית המשפט קמא (החלטה מיום 27.11.02) דחה את הבקשה למחיקה על הסף של הטענה בדבר זכויות עמלה שקיבלה עליה נגה גלידות כלפי המערער, בהנמקה כי בנסיבות ישנן אפשרויות שיש לבחנן: שמא נערך הסכם חדש, ואם לאו - אולי ממשיך ההסכם הקודם בתוקפו מכוח התנהגות. נפסקו הוצאות נגד התובע באשר לתיקון כתב התביעה. באותו מעמד - 27.11.02 - הציע בית המשפט קמא למערער להגביל עצמו בתביעה לעילה ההסכמית ולוותר על שאר העילות. הצעה זו לא נתקבלה על דעת המערער.
6. בדיון מיום 26.2.03 נדחו על ידי בית המשפט קמא טענותיו של המערער באשר לעילות האחרות, כלהלן:
א. עילת החוזה לטובת צד ג' נדחתה, בהנמקה כי עילה זו טעונה "בסיס לטענה כי היתה כוונה להקנות לצד ג' זכות תביעה עצמאית משלו", ואין לכך בסיס בהסכם כינונה של נגה גלידות ("חוזה השותפות").
ב. עילת סעיף 12 לחוק המיטלטלין - תחרות הזכויות - נדחתה בנימוק כי עניינו של הסעיף תחרות בין זכויות שהוענקו על ידי אותו גורם ואין זה המקרה בענייננו.
ג. באשר להרמת המסך, טענה זו הוגדרה כקלושה. הוזכרה הצעת החוק לתיקון ס' 6 לחוק החברות (ה"ח תשס"ב, 638, 639), שלפיה הוצע לצמצם את האפשרות להרמת המסך על ידי פירוט עילות קונקרטיות. בית המשפט קמא הוסיף, כי טענת המערער, כאילו עצם כינונה של נגה גלידות בא לפגוע בזכויות התובע, היא "בלתי אפשרית בעליל".
נותרה איפוא העילה, לפיה נגה גלידות קיבלה על עצמה את מערכת ההסכמים עם המערער, ובית המשפט השאיר עילה זו על כנה, אם גם תוך פקפוק.
לשלמות התמונה יצויין, כי בהחלטה מיום 10.9.03 הורה בית המשפט קמא על גילוי "חוזה המייסדים" שבין תנובה, סנוקרסט וטנא נגה, שקדם להסכם השותפות.
7. הערעור שלפנינו מופנה נגד ההחלטה מיום 26.2.03 לדחות על הסף את שלוש העילות הנזכרות.
8.
נימוקי הערעור:
א. בטרם גילוי המסמכים כולם אין מקום למחיקת עילות.